DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’NA
YÜRÜTMEYİ DURDURMA TALEPLİDİR.
İDARENİN SAVUNMA VERME SÜRESİNİN KISALTILMASI TALEPLİDİR.
MEMUR ELİYLE TEBLİĞ İSTEMLİDİR.
DAVACI : Tüm Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumları Derneği
VEKİLİ : Av.Duygu DEMİR- Av. Umut ATEŞ- Av. Murat KONAR
Necatibey cad. 8/102 Sıhhiye Ankara
DAVALI : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI
ÖĞRENME TARİHİ : 24.05.2013
KONU : 24/05/2013 tarihli ve 28656 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği’ nin 29. Maddesinin g bendinde değişiklik yapan 3. Maddesinin ÖNCELİKLE YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASI ve akabinde İPTALİNE karar verilmesi talebidir.
AÇIKLAMALAR :
24.05.2013 tarihli ve 28656 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin 3. Maddesi ile Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği’nin 29. Maddesinin g bendi değiştirilmiştir.
Söz konusu madde, 5378 sayılı Kanun, Anayasa, BM Engelli Hakları sözleşmesine, evrensel kabul görmüş bilimsel gerçeklere ve kazanılmış haklara aykırılık oluşturduğundan Yönetmeliğin ilgili hükmünün iptalini istemek zorunluluğu doğmuştur.
MÜVEKKİL DERNEĞİN HUKUKİ TARAF EHLİYETİ :
TümÖzel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumları Derneği, Medeni Kanun Çerçevesinde kurulmuş bir dernektir. Derneğin Tüzüğünde derneğin amacı,
“Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı olarak açılmış olan Özel Özel Eğitim Kurumları (Özel Özel Eğitim İlköğretim Okulları ve Öze l Özel Eğitim Kursları vb. )ile Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu’na bağlı olarak açılmış olan Özel Rehabilitasyon Kurumları (Zihinsel, Spastik ve İşitme-Konuşma Özürlüler Rehabilitasyon Merkezleri vb. )arasında kurumlar arası iş ve işleyiş prensipleri (idari işletme, sosyal ve kültürel ilişkiler, sportif etkinlikler, haberleşme ve iletişim, eğitim ve öğretim, akademik ve bilimsel çalışmalar, ekonomik ilişkiler, personel ve istihdam ilişkileri, özel eğitim ve rehabilitasyona ihtiyaç duyulan birey ve aileleri arası ilişkiler vb.) konularında işbirliğini sağlamak, özel eğitim ve rehabilitasyon hizmetleri konusunda çalışmalar yapmak, özel eğitim ve rehabilitasyon hizmetleri konusunda yapılan çalışmaları desteklemek” şeklinde düzenlenmiştir.
Dernek Tüzüğü’ nün Çalışma konuları ve biçimi başlıklı 3. Maddesinde dernek mensuplarının müşterek ihtiyaçlarını karşılama, dernek mensuplarının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, sorunlarına çözüm yolları aramak, derneğin özel genel amaçları doğrultusunda gerekli teşebbüslerde bulunmak, sayılmıştır. ( Ekte Dernek Tüzüğü Yer Almaktadır)
Müvekkil dernek, yukarıda açıklanan amaçlarla ve tüzüğünde detaylı şekilde açıklanan faaliyetleri yapmak için kurulmuş olan Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezleri’ nin oluşturduğu bir tüzel kişidir. Gerek Dernek Tüzüğü’nde belirtilen faaliyet alanı gerekse iptal davasının idarî işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanmasını öngören objektif niteliği, müvekkil derneğin konuyla ilgisinin ciddiyeti hem objektif hem de sübjektif yönden dava açma ehliyetinin varlığının kabulünü gerektirmektedir. Ayrıca İYUK madde 31 göndermesiyle, 6100 sayılı HMK’ nın topluluk davası başlıklı 113. Maddesinde “ Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerin korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilirler” demekte olup, müvekkil derneğin sadece kendi adına değil, üyelerinin adına da dava açabilmesi dayanak bulmuştur.
İPTALİ TALEP EDİLEN MADDE :
24.05.2013 tarihli ve 28656 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik yapılmasına dair yönetmeliğin 3. Maddesi.
İPTAL NEDENLERİ :
3. madde:
“g) Devam zorunluluğu bulunan okullarda kayıtlı olan zorunlu eğitim çağındaki engelli bireyin eğitimine devam etmesi,”
Söz konusu madde ile ödeme yapılabilmesi için zorunlu eğitim çağındaki engelli bireyin örgün eğitim kurumuna devam etmesi şartı getirilmiştir. Ödemenin yapılabilmesi için zorunlu eğitim çağındaki çocuğun örgün eğitim kurumuna devam etmesinin istenmesi, çocuğun örgün eğitim koşullarının oluşmaması, gideceği örgün eğitim okulunun olmaması ihtimalini değerlendirme dışı bırakmıştır. Böylece özel eğitim ve rehabilitasyon alacak engellinin bu haktan mahrum kalmasına sebebiyet verdiği gibi, Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumlarını da bir çıkmaza sürüklemektedir. Yapılan bu düzenleme, BM Engelli Hakları Sözleşmesinin Eğitim Başlıklı 24. Maddesinde “Taraf Devletler, engellilerin eğitim hakkını tanırlar. Taraf Devletler, bu hakkın fırsat eşitliği temelinde ve ayrımcılık yapılmaksızın sağlanması için, eğitim sisteminin her seviyede engellileri de içine almasını ve ömür boyu öğrenim imkanı sağlamalıdır.”, Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı başlıklı 5. Maddede “Taraf Devletler, engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklayacak ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkili bir şekilde korunmasını güvence altına alacaktır”, Genel Yükümlülükler başlıklı 4. Maddede “Taraf Devletler, engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılık yapılmaksızın bütün engellilerin tüm insan hak ve temel özgürlüklerinin tam olarak hayata geçirilmesini sağlama ve hak ve özgürlükleri güçlendirme sorumluluğu altındadır” şeklinde düzenlenmiştir. Yine Anayasamızın 42. Maddesi’nde “ Kimse, eğitim ve Öğrenim hakkından yoksun bırakılmaz” demekte, 5378 Sayılı yasanın 15. Maddesi de “Hiçbir gerekçeyle özürlülerin eğitim alması engellenemez” demek olup, yapılan bu düzenleme söz konusu hükümlere aykırılık teşkil etmektedir.
Okula devamı, okul yönetimleri, milli eğitim müdürlükleri, il eğitim denetmenleri, muhtarlar ve mülki amirler sağlamakla yükümlüdür. Ekte sunmuş olduğumuz Milli Eğitim Bakanlığı Temel Eğitim Genel Müdürlüğü’ nün 05.04.2013 tarihli yazısında da okula devamın mülkü amirlere, aileye, okul müdürlerine, muhtarlara ait olduğu, özel eğitim tanısı konulan çocukların kayıtlarının e- okulda yapılması ve raporlarına istinaden durumlarının pasifleştirilmesi gerektiği kabul edilmiş iken, iptalini istediğimiz madde ile özel eğitim ve rehabilitasyon eğitimi almanın önkoşulu haline getirilerek iş bu yönetmelik maddesi ile okula devamın sağlanmaya çalışılması özel eğitim ve rehabilitasyon bilincinden uzak, milli eğitim ve sadece örgün eğitim amacına hizmet etme amacı taşıyan bir düzenlemedir.
Engellinin eğitim ve rehabilitasyon hakkını da kısıtlayacak şekilde özel eğitim ve rehabilitasyon hizmeti alabilmek için, okula devam şartı getirilmesi engellinin özel eğitim ve rehabilitasyon hizmeti almasını engelleyecektir. Zorunlu eğitim çağında olan ve örgün eğitime devam etmeyen %90 üzerinde engelli olan birçok engelli hasta bulunmaktadır. Böyle bir durumda bu engelli çocukların böyle bir belge alabilmeleri mümkün olamayacak, bu da onların hak kaybına sebebiyet verecektir. 14 Ocak 2012 tarih ve 28173 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik incelendiğinde, özürlü olan bireyin örgün eğitime devam etmediğine ilişkin sağlık raporunun nasıl verileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı açıkça görülecektir. Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezlerinde eğitim alan çocukların çoğunluğu %80 ve üzeri engellilik raporu olan çocuklardır. Bu engelli bireylerin ve ailelerin mevcut yönetmeliğin yürürlüğe girişi ile birlikte hizmet alabilmeleri imkansız hale gelmiştir. Hastanelerde nasıl bir rapor verileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut olmadığından dolayı da uygulamada çok büyük sıkıntılar doğmaktadır.
Ayrıca ÖRGÜN EĞİTİM VE ÖZEL EĞİTİM VE REHABİLİTASYON KAVRAMLARI TAMAMEN BİRBİRİNDEN FARKLI KAVRAMLARDIR. Yönetmelik hazırlanırken öncelikle bu kavramlar arasındaki farklılıklar dikkate alınmadan bilimsel ve akademik bir yaklaşımla ele alınmadığından dolayı bu tür bir sıkıntılı durum ortaya çıkmıştır. Zorunlu eğitim çağında olan ve örgün eğitime devam etmeyen %90 üzerinde engelli olan birçok engelli hasta bulunmaktadır. Örgün eğitime devam edemeyecek durumda olan engellilerin bu durumlarına belgelendirebilmeleri, bu konuda hastanelerde rapor düzenlenmesine ilişkin olarak herhangi bir düzenleme mevcut olmadığından dolayı mümkün olamayacaktır. Bu durumda da zaten birçok olumsuz durumla karşı karşıya gelen engelli bireylerin yaşamı daha çok zorlaştırılmış olacaktır.
Anadolu Üniversitesi Rektörlüğü Özel Eğitim Bölümü Başkanlığı’ndan alınan görüşte de “Özel eğitim ve rehabilitasyon hizmetinden faydalanmasının ön koşulunun okula devam etme olmaması gerektiği, okul çağı öncesi ve okul çağı sonrası bireylerin bu hizmetlere okul çağında olduğundan daha fazla ihtiyacı olabileceği”,
Yine “ zorunlu öğretim çağındaki özürlü bireylere özel eğitim ve rehabilitasyon hizmetinden yararlanabilmesinin ön koşulu olarak okula devam şartı getirilmesi ile özel eğitim ve rehabilitasyon merkezinde verilen destek eğitimini sadece okul( örgün eğitim) programına destek anlamında tanımlamaktadır. Oysa, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinde sunulan destek eğitim, dil, konuşma güçlüğü, zihinsel, fiziksel, duyusal, sosyal, duygusal ve davranış problemlerine sahip özürlü bireylerin temel öz bakım becerileri, bağımsız yaşam becerileri, akademik beceriler, topluma uyum ve mesleki becerileri geliştirmek amacıyla tespit edilebilen en erken yaştan başlanarak bireyin gereksinimleri devam ettiği sürece bireysel gelişiminin desteklenmesidir.”
“ tüm özel eğitim hizmetleri gibi özel eğitim ve rehabilitasyon hizmetinin kesintiye uğratılamayacağı, özellikle orta ve ağır düzeyde zedelenmiş bireylerde ömür boyu sürmesinin gerektiği kolaylıkla anlaşılacaktır. Okula devamını sağladığımız ya da okula devamını sağlayamadığımız bireyler için Özel özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri şu an ülkemizde olması gereken kurumlardır. Diğer deyişle bazı çocuklar için destek hizmet sunarken, başka bir grup çocuk içinde daha kapsamlı hizmet sunabilir.” Demektedir.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa’ ya, BM engelli Hakları Sözleşmesi’ ne, Çocuk Hakları Sözleşmesi’ ne, 5378 Sayılı Yasa’ ya, 5580 Sayılı Yasa’ ya aykırılık teşkil eden fıkraların iptali gerekmektedir.
YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 27/II. Maddesi uyarınca “İlgili işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı ve işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartları birlikte gerçekleştiği” takdirde ilgili işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verileceği hükme bağlanmıştır. Yönetmeliğin iptali istenen maddesinin uygulanması engellilerin eğitimlerinin kesintisiz olması ilkesi ile Özel eğitim ve Rehabilitasyon merkezlerinin hem engelli bireylere uygulayacakları eğitim programlarının işlemez hala gelmesi hem de merkezlerin ekonomik olarak altından kalkamayacakları durumlarla karşı karşıya kalacak olmalarından kaynaklı olarak telafisi imkansız zararların doğmasına neden olacaktır.
Davamıza konu yönetmeliğin iptali istenen hükmü yetki, şekil, konu, sebep, maksat unsurları yönünden açıkça hukuka aykırı olduğundan ve söz konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı açık olduğundan söz konusu istemde bulunulan hükümlerin yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.
H. Deliller :Anayasa, 5378 sayılı yasa, BM uluslar arası Engelli hakları sözleşmesi, Milli Eğitim Bakanlığı Temel kanunları, ve ilgili mevzuat ve içtihatlar
DELİLLER :Tüm Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumları Derneği Tüzüğü,
Anadolu Üniversitesinden alınan görüş, Milli Eğitim Bakanlığı Temel Eğitim Genel Müdürlüğü’ nün yazısı,
NETİCE :YUKARIDA ARZ VE İZAH OLUNAN ve re’ sen dikkate alınacak NEDENLERLE;
Davamızın kabulü ile;24/05/2013 tarihli ve 28656 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği’ nin 29. Maddesinin g bendinde değişiklik yapan 3. Maddesinin, Hükümlerinin ÖNCELİKLE ve İVEDİLİKLE YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASI ve akabinde İPTALİNEkarar verilmesi, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygılarımla bilvekale arz ve talep ederiz.
DAVACI VEKİLİ
Av. Duygu DEMİR
DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU’ NA
GÖNDERİLMEK ÜZERE
DANIŞTAY 8. DAİRE BAŞKANLIĞI’NA,
Dosya No: 2012/6447 E.
DAVACI : Tüm Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumları Derneği
VEKİLİ : Av. Duygu DEMİR- Av. Umut ATEŞ- Av. Murat KONAR
DAVALI : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI
KONU : Danıştay 8. Dairesi’nin 14.05.2013 tarihinde vermiş olduğu yürütmeyi durdurma talebinin reddi kararının kaldırılarak, itirazlarımız doğrultusunda yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
AÇIKLAMALAR :
Danıştay tarafından reddedilen yürütmeyi durdurma talebimizin reddi kararını kabul etmek mümkün değildir. Şöyle ki;
l.Yönetmelik Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetler Genel Müdürlüğü’ nün görüşü alınmadan hazırlanmıştır.
5378 Sayılı Kanunun 4. Maddesinin d bendinde “Kurum ve Kuruluşlarca özürlülere yönelik hazırlanacak olan mevzuat düzenlemelerinde Özürlüler İdaresi Başkanlığı’ nın görüşünün alınması zorunludur” denilmiştir. (Söz konusu maddede 03.05.2013 yapılan değişiklik ile Özürlüler İdaresi Başkanlığı yerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının zorunlu olduğu şeklinde değiştirilmiştir. 663 Sayılı KHK’ ya göre Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Bünyesinde Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü kurulmuş olup, 31.12.2011 itibariyle Özürlüler İdaresi Başkanlığı kapatılarak, yetkileri yeni kurulan genel müdürlüğe devredilmiştir. Dolayısı ile yapılan düzenlemeler ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetler Genel Müdürlüğü’nün görüşünün alınması zorunludur. Burada mevzuat düzenlemelerini yapan kuruma takdir hakkı tanınmamıştır.( Engellilere ilişkin düzenlemelerde görüş alınmaması hususunda idareye takdir hakkı tanınmadığı ve bu hususun düzenleyici işlemin yürütülmesinin durdurulması sebebi oluşturduğuna ilişkin Danıştay 8. Dairesi’ nin 2007/8941 E. sayılı emsal kararı ektedir)
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetler Genel Müdürlüğü’ne Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde yapmış olduğumuz müracaatımızda da, Genel Müdürlük kayıtlarında Milli Eğitim Kurumları Yönetmelik taslağına ilişkin görüş talep edildiğine ilişkin kayda rastlanmadığı belirtilmiştir. Hal böyle iken zorunlu olan görüş alınmadan hazırlanan yönetmelik, şekli unsur olarak eksik olup, yönetmelik maddelerinin yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.
Diğer taraftan yine davadan sonra dosya içerisine sunmuş olduğumuz üniversite görüşleri de yapılan yönetmeliğin yetki, sebep, şekil, maksat unsurları açısından hatalı olduğunu ortaya koymaktadır.
Yönetmeliğin uygulanması neticesinde başta engelli olmak üzere, Özel Eğitim ve Rehabilitasyon kurumunda çalışanlar ve Özel Eğitim ve Rehabilitasyon kurumları zarar görmüştür ve söz konusu uygulama devam ettiği sürece başta engelli olmak üzere telafisi imkânsız zararlar yaşanmaya devam edecektir.
Huzurdaki davayı açtıktan kısa bir süre sonra yönetmelik hükümlerinin dava konusu ettiğimiz maddelerinin bir kısmında kanunun doğurduğu sıkıntılardan dolayı da bir takım değişiklikler yapılmış olup, bu durum bile dava açmakta ve yürütmeyi durdurmaktaki taleplerimizin haklılığını ortaya koymaktadır.
Danıştay 8. Dairesi tarafından verilen yürütmeyi durdurma talebinin reddi kararının da gerekçesi bulunmamaktadır, Anayasa’nın 135. Maddesi gereği tüm mahkeme kararlarının gerekçeli olması gerektiği belirtilmiştir. Bu sebeple taleplerimiz konusunda değerlendirme yapılmadan, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile oluşturulan red kararını kabul etmek mümkün değildir.
ll. YÖNETMELİKLE DÜZENLENEN HUSUSLAR, HUKUKEN YÖNETMELİKLE DEĞİL, YASAYLA DÜZENLENMESİ GEREKEN KONULARDIR.
Yönetmelik yetki öğesi yönünden hukuka aykırıdır. Normlar hiyerarşisi gereğince, İdarenin düzenleyici işlemlerinin, dolayısıyla Yönetmelik ile düzenleyebileceği alanın ve konuların Anayasa ve yasalara aykırı olmaması zorunludur; İdare, üst hukuk normlarının düzenlediği haklar konusunda daraltıcı nitelikte düzenleme yapamayacağı gibi üst normlar tarafından çerçevesi belirlenmiş konularda bu çerçeveyi aşacak nitelikte ikincil mevzuat da çıkaramaz. BU ANLAMDA YÖNETMELİK ENGELLİ HAKLARI SÖZLEŞMESİNE, AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE VE ANAYASAMIZDAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERE AÇIKÇA AYKIRILIKLAR TAŞIMAKTADIR VE İPTALİ ve YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASI GEREKMEKTEDİR.
Davamıza konu yönetmeliğin iptali istenen hükümleri yetki, konu, şekil, sebep ve maksat unsurları yönünden açıkça hukuka aykırı olduğundan ve söz konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğacağı açık olduğundan söz konusu istemde bulunulan hükümlerin yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.
Ana hatlarını aşağıda açıklayacağımız üzere, yürütmeyi durdurma talebimiz aşağıda belirteceğimiz gerekçeler ile kabul edilmelidir.
1.Yönetmeliğin Günlük Çalışma saatleri ve Devam, Devamsızlık Takibi Başlıklı 25. Maddesi, BM Engelli Hakları sözleşmesi’ nin 24. Ve 5. Maddesi, 5378 Sayılı Yasanın 15. Maddesi, Anayasamızın 42., 17. Ve 20. Maddesine, İnsan Hakları sözleşmesine aykırıdır:
Söz konusu maddenin ilk fıkrasında yer alan eğitim süresinin 60 dakika olarak kabulü uygulamada güçlüklere yol açacaktır. Şöyle ki, ders daha doğru ifadesiyle seans süresi 45 dakikadır, bunun dışında kalan zaman dinlenme ve diğer faaliyetler ile geçmektedir. Kimlik doğrulama sisteminde eğitim süresi 60 dakika kabul edildiğinde, 45 dakika sonundaki ders daha doğru ifade ile seans bitiminde kimlik doğrulaması yapılamaması durumu ortaya çıkacaktır. Oysa bir seans(ders), 45 dakika olup, bu 45 dakika karşılığı ücretlendirme yapılmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, rehabilitasyon hizmetinin örgün eğitim programlarının ders saatleri dışında yapılacak olması ve hemen hemen tüm örgün eğitim kurumlarının tam gün hizmet verdiği düşünüldüğünde, engelli bireyin rehabilitasyon alması mümkün olmayacaktır. Bu ise, BM Engelli Hakları Sözleşmesi’ nin Eğitim Hakkı başlıklı 24. Maddesi Taraf Devletler, engellilerin eğitim hakkını tanırlar. Taraf Devletler, bu hakkın fırsat eşitliği temelinde ve ayrımcılık yapılmaksızın sağlanması için, eğitim sisteminin her seviyede engellileri de içine almasını ve ömür boyu öğrenim imkanı sağlamalıdır.”, Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı başlıklı 5. Maddede “Taraf Devletler, engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklayacak ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkili bir şekilde korunmasını güvence altına alacaktır”, Anayasamızın 42. Maddesi’ nde “ Kimse, eğitim ve Öğrenim hakkından yoksun bırakılmaz”,5378 Sayılı yasanın 15. Maddesinde “Hiçbir gerekçeyle özürlülerin eğitim alması engellenemez” MADDELERİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTE OLUP; BU SEBEPLERLE maddenin yürütülmesinin durdurulması ve iptali gerekmektedir.
Yine maddede zikredilen kimlik doğrulama sistemi de insan haklarına, temel hak ve özgürlüklere, özel hayatın gizliliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Damar tanıma sistemi, parmak izi vb. sistemler kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin ve kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve vücut bütünlüğünün ayrılmaz bir parçası niteliğinde olup, bireyi belirleyebilme özelliğinden dolayı kişisel bilgi niteliğindedir.
Kişisel bilgi ise, doğrudan veya dolaylı olarak özellikle de kimlik numarası veya fiziksel, psikolojik, zihinse, ekonomik, kültürel veya sosyal kimliğe bağlı olarak belirlenebilir veya belirlenmiş, bir gerçek kişiye ait her türlü bilgi olarak tanımlanmaktadır.
Parmak izi de bireyin fiziksel belirlenmesini sağlayan bir bilgi olması sebebiyle kişisel bilgiler arasında yer almaktadır. Dolayısıyla elde edilen bilgi parmak izinin tamamı olmasa dahi, bireyi belirlemek için yeterli ise kişisel bilgi olarak kabul edilmektedir.
İç Hukukumuzda, parmak izi alma yetkisi sadece kolluk kuvvetlerine verilmiştir. Ancak kolluk kuvvetlerinin yetkisi dahi sınırsız değildir. Bu yetki, yasanın ayrıntılı olarak çizdiği sınırlar içerisinde ve ancak belirtilen yasal şartların oluşması halinde kullanılabilmektedir.
Anayasa’ nın 17. Maddesinde, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı korunmaya alınmış, 20. Maddesinde ise herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı düzenlenmiştir ve iş bu düzenleme anılan bu maddelere aykırılık teşkil etmektedir. ( Kişisel veriler ve bilgiler, özel hayatın gizliliğine ve önemine ilişkin Anayasa mahkemesinin kararı ekte yer almaktadır.)
Bu anlamda değerlendirildiğinde engelli bireyin ders başında ve ders bitiminde damar tanıma sistemi, parmak izi vb. sistemlerle muhatap edilmesi tamamen insan haklarına aykırı olup, engellinin işini daha çok zorlaştıracak bir durumdur. Bu konuda idare herhangi bir denetim yapmak istiyorsa dahi bunun yöntemi bu uygulama olmamalıdır.
Kaldı ki, bu uygulama yalnızca engelli için değil, çalışan kurum görevlileri içinde getirilmiştir. Bu uygulama, gerek Anayasaya, gerek İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE, gerekse de ULUSLARARASI sözleşmelere açıkça aykırılık teşkil etmektedir. KALDI Kİ, SÖZKONUSU UYGULAMADA YETKİ GASPI SÖZKONUSUDUR. KANUNLA DÜZENLENMESİ GEREKEN BİR KONUNUN YÖNETMELİKLE DÜZENLENEBİLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR. BU NEDENLE BU MADDE AÇIKÇA KANUNA, ANAYASAYA ve EVRENSEL HUKUK İLKELERİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTE OLUP; İPTALİ GEREKMEKTEDİR.
2. Yönetmeliğin, 29. Maddesi, Anayasa’ nın 18. Maddesine, 652 Sayılı KHK’ nın 43. Maddesine, BM engelli Hakları Sözleşmesi’ ne, Çocuk Hakları Sözleşmesi’ ne, 5378 Sayılı Yasa’ ya, 5580 Sayılı Yasa’ ya aykırıdır:
Maddenin d fıkrası ile kurumlara, aylık belirlenen tutar karşılığı en az sekiz bireysel ve/veya dört saat grup eğitimi verme yükümü yükleyerek, belirlenen tutarın verilmesi için bir alt sınır öngörürken, bu tutarı aşan kısım için ek bir ücret belirlemesi yapılmayacağı da hüküm altına alınmıştır. Buradaki en az ibaresi de kurumlara alabilecekleri maksimum ücreti düzenlenerek, bu saatin üstünde verilen eğitimler için ek bir ücret ödenmeyeceği ifade edilmiştir. Bu durum Anayasa’ nın 18. Maddesinde yer alan ANGARYA YASAĞINA aykırıdır.Angarya yasağı, çalışma veya sağlanan hizmetin karşılığının mutlak surette ödenmesini gerektirir.
Maddenin e fıkrası ile de özürlü bireye verilecek eğitimin süresine bir üst sınır konulmuştur. Bu özel eğitime ve rehabilitasyona ihtiyaç duyan Engelli için bir sınırlama niteliği taşıdığı gibi, Uluslararası Engelli Hakları Sözleşmesine, Anayasa’ ya aykırılık teşkil etmektedir.
Maddenin f FIKRASINDA SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNDAN BORCU YOKTUR YAZISI ALINMASININ ÖDEME ŞARTLARI ARASINA ALINMIŞTIR. 652 Sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ nin 43. Maddesi, ödemelerin bireye yapıldığının kabul edildiği görülmektedir. Kanunun özünde bireye yapılması gereken bir ödeme olduğu kabul edilmiş iken, yönetmelik ile bu ödemenin Özel Eğitim ve Rehabilitasyon merkezinin SGK borcu olup olmadığına bağlanması, 652 sayılı KHK’ nın 43 maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Özel Eğitim ve Rehabilitasyon kurumlarının SGK borcunun olup olmaması ve borcu yoktur yazısı istenmesi ve bunun ödeme şartı olarak Milli Eğitim Bakanlığı’ nın düzenlemiş olduğu yönetmelikle getirilmesi hukuken mümkün değildir. Ayrıca böyle durumlardaSGK’ya borcu olan Kurumun, yapmış olduğu hizmet neticesinde yapılacak ödenekten SGK’nın re’sen işlem yaparak kamu alacağını tahsil etme hakkı da mevcutken Yönetmelikle bu hususun düzenlenme yapılması hukuki bir yarar yoktur. Sosyal Güvenlik Kurumu 6183 sayılı yasanın kendisine tanımış olduğu hak ve yetkileri kullanarak alacağın tahsilini sağlayabilecek konumda iken böyle bir düzenleme getirilmesi anlaşılabilir bir durum değildir. İdarenin daha önce olmayan böyle bir uygulama getirmesi hukuka aykırı olan ve kanunda yeri olmayan ve ticari hayatın gerçekleri ile bağdaşmayan bir uygulamadır. Gelir ve gider açısından en şeffaf durumda olan Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinin bu şekilde denetlenmeye çalışılması da hukuka aykırı olup, bu durumbir çok kurumun kapanmasına ve büyük sıkıntılar yaşamasına sebebiyet verilecek ve halihazırda pek çok kurum bu konuda sıkıntı yaşadığından yürütülmesinin durdurulması ve akabinde iptali gerekmektedir.
Bir çok özel eğitim ve rehabilitasyon kurumu Sosyal Güvenlik kurumuna olan borçlarını yapılandırmış olup, halen ödemelerine devam etmektedir. Bu şekilde bir uygulama getirilerek bu kurumların faaliyetlerini yürütmesi imkansız hale getirilmektedir. Ayrıca bu uygulamanın mantığı da hukuka açıkça aykırıdır. Gerekli tüm şartları taşıyan ve yıllardır hizmet veren birçok kurum bu nedenle sıkıntılar yaşamaktadır. Pek çok kurum hizmet veremeyecek duruma gelmiş, pek çoğu kurumunu devretmek zorunda kalmıştır. Bu da kurumların kazanılmış hakkının kamu gücü ile geri alınması anlamına gelmektedir. İdare böyle bir düzenleme ile kamu gücünü kötüye kullanmaktadır. Kurumların çalışma hürriyetine aykırı olarak yapılan bu düzenlemenin iptali gerekmektedir.
Maddenin G Fıkrasında, dava tarihinden sonra 24.05.2013 tarihinde bir değişiklik yapılmış, ödemenin yapılabilmesi için zorunlu eğitim çağındaki çocuğun örgün eğitim kurumuna devam ettiğinin belgelendirilmesi şartı yerine, “Devam zorunluluğu bulunan okullarda kayıtlı olan zorunlu eğitim çağındaki engelli bireyin eğitimine devam etmesi,” şeklinde değiştirilmiştir. Maddedeki değişiklik maddenin uygulamadaki özünde bir değişiklik yaratmadığı için maddenin yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.
Ödemenin yapılabilmesi için zorunlu eğitim çağındaki çocuğun örgün eğitim kurumuna devam etmesinin istenmesi, çocuğun örgün eğitim koşullarının oluşmaması, gideceği örgün eğitim okulunun olmaması ihtimalini değerlendirme dışı bırakmıştır. Böylece özel eğitim ve rehabilitasyon alacak engellinin bu haktan mahrum kalmasına sebebiyet verdiği gibi, Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumlarını da bir çıkmaza sürüklemektedir. Yapılan bu düzenleme, BM Engelli Hakları Sözleşmesinin Eğitim Başlıklı 24. , 5., 4. Maddesi, Anayasamızın 42. Maddesine, ayrımcılık yasağına, 5378 Sayılı yasanın 15. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Okula devamı, okul yönetimleri, milli eğitim müdürlükleri, il eğitim denetmenleri, muhtarlar ve mülki amirler sağlamakla yükümlüdür. Engellinin eğitim ve rehabilitasyon hakkını da kısıtlayacak şekilde özel eğitim ve rehabilitasyon hizmeti alabilmek için, okula devam şartı getirilmesi engellinin özel eğitim ve rehabilitasyon hizmeti almasını engelleyecektir. Zorunlu eğitim çağında olan ve örgün eğitime devam etmeyen %90 üzerinde engelli olan bir çok engelli hasta bulunmaktadır. Böyle bir durumda bu engelli çocukların böyle bir belge alabilmeleri mümkün olamayacak, bu da onların hak kaybına sebebiyet verecektir. 14 Ocak 2012 tarih ve 28173 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik incelendiğinde, özürlü olan bireyin örgün eğitime devam etmediğine ilişkin sağlık raporunun nasıl verileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı açıkça görülecektir. Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezlerinde eğitim alan çocukların çoğunluğu %80 ve üzeri engellilik raporu olan çocuklardır. Bu engelli bireylerin ve ailelerin mevcut yönetmeliğin yürürlüğe girişi ile birlikte hizmet alabilmeleri imkansız hale gelmiştir. Hastanelerde nasıl bir rapor verileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut olmadığından dolayı da uygulamada çok büyük sıkıntılar doğmaktadır.
Ayrıca ÖRGÜN EĞİTİM VE ÖZEL EĞİTİM VE REHABİLİTASYON KAVRAMLARI TAMAMEN BİRBİRİNDEN FARKLI KAVRAMLARDIR. Yönetmelik hazırlanırken öncelikle bu kavramlar arasındaki farklılıklar dikkate alınmadan bilimsel ve akademik bir yaklaşımla ele alınmadığından dolayı bu tür bir sıkıntılı durum ortaya çıkmıştır. Zorunlu eğitim çağında olan ve örgün eğitime devam etmeyen %90 üzerinde engelli olan bir çok engelli hasta bulunmaktadır. Örgün eğitime devam edemeyecek durumda olan engellilerin bu durumlarına belgelendirebilmeleri, bu konuda hastanelerde rapor düzenlenmesine ilişkin olarak herhangi bir düzenleme mevcut olmadığından dolayı mümkün olamayacaktır. Bu durumda da zaten bir çok olumsuz durumla karşı karşıya gelen engelli bireylerin yaşamı daha çok zorlaştırılmış olacaktır. Ekte sunmuş olduğumuz üniversite görüşleri incelendiğinde de okula devam şartının getirilmesinin doğru olmadığı belirtilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa’ ya, BM engelli Hakları Sözleşmesi’ ne, Çocuk Hakları Sözleşmesi’ ne, 5378 Sayılı Yasa’ ya, 5580 Sayılı Yasa’ ya aykırılık teşkil eden fıkraların iptali gerekmektedir.
3.Özürlü Birey Ücretleri Başlıklı 22. Maddenin 2. Fıkrası, serbest ticaret ve rekabet ilkelerine,hukuka, meri Ticaret ve Borçlar Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil etmekte olup, yürütülmesinin durdurulması akabinde iptali gerekmektedir. Özel Eğitim Kurumlarına ilişkin ücret tahsis yönetmeliğinde bağımsız ücretlendirme konusunda bir serbestlik tanırken, iş bu yönetmelik ile serbest ücret takdir edilememesi de hukuka ve maddi gerçeğe aykırılık teşkil etmektedir.
Özel Eğitim ve Rehabilitasyon kurumlarının hizmet verdiği bina, yerleşkesinin fiziksel özellikleri, bulunduğu bölge, kullanılan uzmanlıkların farklılığı, personel sayısı, personellerin uzmanlık derecesi, eğitimde kullanılan argümanlar, ders araç ve gereçlerin nitelik ve niceliklerindeki farklılıklar, belirli kurumlarda örnek olarak uzman fizyoterapistler hizmet vermekte iken, başka bir kurumda fizyoterapistler hizmet vermesi gibi unsurlar maliyet farklılıklarına sebebiyet vermektedir. Örneğin, Ankara’ da faaliyet gösteren bir kurumun kira giderinin, Çorum Osmancık’ta hizmet veren bir kurumun kira giderinin yaklaşık 8-10 katı olduğu düşünüldüğünde ve buna verilen hizmetin farklılığı eklendiğinde maliyet oranları artmaktadır. Bu iki kurumun eşit maliyete sahip olduğunun kabulü ile ücret takdir hakkı tanınmaması hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Maliyet oranı ve verilen hizmete göre ders ücretinin tespiti gerekmekte iken, buna olanak tanımayan bu madde usul ve yasaya açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca ülke çapındaki tüm kurumların bir yönetmelik maddesi ile aynı şart ve düzeyde kabul edilmesi ve verilen hizmetinin aynileştirilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Maliye Bakanlığının yayınlamış olduğu ödeme tebliğlerinde bu güne değin “devletin ödemiş olduğu tutarın üstündeki kısımlar ilgillerce karşılanır” denilerek konu hukuka uygun bir çerçevede telakki olunmuş iken, söz konusu fıkra ile hukuka, serbest ticaret ve rekabet ilkelerine, meri Ticaret ve Borçlar Kanunu hükümlerine, Anayasa’ ya mugayir yeni bir mevzuat zemini teşkil olunmaya çalışılmakta olup, hükmün bu sebeple iptali gerekmektedir.
4. Yönetmeliğin iş takvimi Başlıklı 24. Maddesi, BM Engelli Hakları Sözleşmesi’ nin 24. , 4. Ve 5. Maddesi, Anayasamızın 42. Maddesi, 5378 sayılı yasanın 15. Maddesine aykırıdır:
Maddede öngörülen iş takviminin bir ay önceden hazırlanması, engellinin eğitiminde kesintiler yaşanmasına neden olmakta, bu durum ise, BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin Eğitim Hakkı başlıklı 24. Maddesi Taraf Devletler, engellilerin eğitim hakkını tanırlar. Taraf Devletler, bu hakkın fırsat eşitliği temelinde ve ayrımcılık yapılmaksızın sağlanması için, eğitim sisteminin her seviyede engellileri de içine almasını ve ömür boyu öğrenim imkanı sağlamalıdır.”, Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı başlıklı 5. Maddede “Taraf Devletler, engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklayacak ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkili bir şekilde korunmasını güvence altına alacaktır” şeklinde düzenleme bulan, Anayasamızın 42. Maddesi’ nde “ Kimse, eğitim ve Öğrenim hakkından yoksun bırakılmaz”, 5378 Sayılı yasanın 15. Maddesinde “Hiçbir gerekçeyle özürlülerin eğitim alması engellenemez” MADDELERİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR. BU SEBEPLERLE yürütülmesinin durdurulması ve İPTALİ GEREKMEKTEDİR.
Engellilik başlı başına gerek engelliyi gerekse özelde ailesini birebir etkileyen ve genel de toplumumuzu etkileyen ve FARKINDALIK kavramı ile çözümlenebilecek bir sorundur. Engelli çocuklar özel şart ve koşulları olan çocuklardır. Bu çocukların çoğunluğu bağışıklık sistemlerinin düşük olması, özel durumlarından dolayı epilepsi ve benzeri rahatsızlıklarının bulunması, fiziksel vb. durumlarından dolayı ameliyatlara ve benzeri tedavilerle karşı karşıya gelmeleri, tedavi süreçlerinin uzun olması, epilepsi, ataklar ve benzeri nöbetler geçirmeleri nedeniyle derslere devamlılık sürecinde belirli sıkıntılar yaşamaktadır. Bu nedenle Kurumlar tarafından bu çocuklara yönelik olarak almamış olduğu, rahatsızlık geçirdiği döneme ilişkin olarak telafi eğitimi verilmektedir. Ancak getirilen bu düzenleme ile telafi eğitimine ilişkin düzenlemeye bir sınırlama getirilmiş ve aylık iş takviminin kalan süresi içinde (1-2 fıkralar) bu telafi derslerinin verilmemesi halinde telafi eğitiminin verilmesi imkansız hale getirilmiştir.
Yine Maddenin ilk fıkrasında bir sonraki ayın planının özürlü birey modülüne girilmesi gibi zorunluluk da bireysel eğitim ve rehabilitasyon sonucu verilen eğitim ve rehabilitasyonun yeterli olmadığı durumlarda, önceden yapılan plan ile mevcut durum arasında bir farklılık yaratmakta, bu da engellinin eğitim ve rehabilitasyon hizmetinden yararlanmasının önünde bir engel olmaktadır. Başka bir anlatımla bu fıkra ile seansların haftada 2 bireysel ve bir grup seansı olarak verilebileceği, dolayısıyla değişik nedenlerle yapılamayan seansların telafisinin ancak yapılamadığı hafta içerisinde mümkün olduğunu, bununsa haftanın son günlerinde husule gelen ya da bir haftadan daha uzun süren mazeretler nedeni ile yapılamayan seansların yapılmasının mümkün olmadığına işaret edilmekte, bu seansların yapılamaması engelli birey açısından bir hak kaybı, kurumlar açısından ise bir gelir kaybı olmaktadır. Kurumlar ve engelli bireyler, hayatın doğal akışına ve sosyo-kültürel gerçeklere aykırı ve hukuksuz bir düzenleme ile karşı karşıya bırakılmışlar ve hizmetin sürdürülebilirliği ciddi biçimde yaralanmıştır. Seansların dengeli dağıtımı yapılabildiği sürece tabii ki yararlıdır ve engelli bireyin daha düzenli bir takip ve eğitim / rehabilitasyon almasına yardımcı olur, ancak hayatın doğal akışı içerisinde normal olan nedenlerle yapılamaması engellinin eğitim hakkının elinden alınmasına gerekçe olmaz niteliktedir.
Bu durum engellilikle mücadele mantığına da aykırıdır. Engellilikle mücadelede eğitimin sürekliliği ve kesintisizliği temel şart iken bu şekilde bir düzenleme getirilmesi hukuka ve insan haklarına uluslararası sözleşmelere açıkça aykırılık teşkil etmektedir BM ULUSLARARASI ENGELLİ HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN 4. MADDESİNE GÖRE idare engellilikle mücadele hususunda üzerine düşen yükümlülükleri tam ve eksiksiz olarak eşitlik ilkesine uygun olarak yapmakla yükümlüdür. Bütün engellilerin tüm insan hak ve temel özgürlüklerinin tam olarak hayata geçirilmesini sağlama ve hak ve özgürlükleri güçlendirme sorumluluğu altındadır.
Yine Anayasamız ile güvence altına alınmış olan SOSYAL DEVLET İLKESİ, EĞİTİM HAKKI ve EŞİTLİK İLKESİ , engelli yönünden POZİTİF AYRIMCILIK vb. ilkeler göz önüne alınarak düzenleme yapılması gerekmektedir. Bu nedenle, söz konusu ilkeleri göz ardı ederek, Anayasanın 42. Maddesine, 5378 Sayılı Yasanın 15. Maddesine, BM Engelli Hakları sözleşmesine aykırılık teşkil eden düzenlemenin iptali gerekmektedir.
5. Yönetmeliğin 14. Maddesinin 2. fıkrası Anayasa’nın 48. Ve 49. Maddesine aykırıdır:
İkinci fıkrada rehber öğretmen ve psikoloğa haftada 20 saatlik bir sınır getirilmesi de özel eğitim kurumlarının işleyemez hale gelmesine, alanda yetişmiş uzmanlık gücünün alan dışına sürülmesine ve engellilerin özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinin zarara uğraması sonucunu doğurmuştur.
Engelli bireyler için hazırlanan programlar, Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezinin personel sayısı, eğitim alan engelli sayısı, eğitim seanslarının verileceği fiziki ortam gibi nedenlerle farklılıklar göstermektedir. Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezinde çalışan rehber öğretmen veya psikoloğa, yukarıda sayılan nedenlerle haftada 20 saatin üstünde de destek eğitim programı verilmesi, engellinin alacağı diğer eğitim programları çerçevesinde mümkündür. Engelli eğitim ve rehabilitasyonları engelli bireyin engel durumu, çevresel ve ailevi sebepleri, rapor boşlukları gibi nedenlerle çok kere aksamaya neden olduğundan engelli bireye verilecek olan rehberlik ve psikologluk desteği de aksamalara uğramaktadır. Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezlerinin kendi imkanları dahilinde verilecek olan bu desteğe mekan ve zaman ayırırken 20 saatlik çalışma süresini ayarlayabilmesi çoğu zaman yukarıda açıkladığımız sebeplerle mümkün olmayacak, bu durum da engelli sayısına ve fiziki şartlara göre daha fazla psikolog ve rehber öğretmen çalıştırmak zorunda kalmasına yol açacaktır. Ayrıca şu an birçok Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumlarında çalışan rehber öğretmen ve psikologlarla 20 saat üzeri sözleşmeler yapılmıştır. İş bu maddenin yürürlüğe girmesi ile, pek çok kurumda birden fazla olan rehber öğretmen ve psikolog yetersiz kalmış, yeni personel ihtiyacı doğmuştur. Yine tam zamanlı çalışan psikolog ve rehber öğretmenin 20 saatten fazla ders alamaması nedeniyle örneğin birden fazla psikoloğu olan bir kurum ikinci veya üçüncü psikolog yerine partime çalışan bir kişiyi tercih yoluna giderek iş akitlerini feshetmiştir. Bu durum başta eğitimcisine alışmış engelliyi, daha sonra çalışanı ve pek tabii olarak kurumu etkilemiş ve telafisi imkansız zararlara yol açmıştır.
Bu maddenin kabulü ile rehber öğretmen ve psikologların kazanılmış olan hakları da ihlal edilmiştir. Anayasamızın 48. Maddesi, “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır”, 49. Maddesi “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.(Değişik: 3/10/2001-4709/19 md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” Şeklindedir. Bu yönetmelikle yapılan düzenleme, çalışma hürriyeti, çalışma hak ve özgürlüklerine aykırı olarak yapılmış bir düzenleme olup iptali gerekmektedir.
Bu bağlamda 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, 8/2/2007 tarihli ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu, 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü, 36 ncı ve 43 üncü maddelerine dayanılarak hazırlanmış olan iş bu yönetmeliğin dayanak kanunlarında da bu yönde herhangi bir düzenleme ve kısıtlama bulunmamaktadır. Yönetmelik ile bu anlamda bir dayatma ve kısıtlama getirerek özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinin çok ciddi ekonomik sorunlarla karşı karşıya kalmasına; engellilik gerçeği çerçevesinde destek eğitim programlarının DÜZENLENEMEMESİNE NEDEN OLAN BU DÜZENLEMENİN; KONU, YETKİ, ŞEKİL; AMAÇ VE MAKSAT AÇISINDAN KANUNA AYKIRI OLDUĞUNDAN İPTALİ GEREKMEKTEDİR.
6.Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezleri Öğretim Programları başlıklı 16. Maddesinin 2. Fıkrası ile, BM Engelli Hakları Sözleşmesi’ nin 24. , 5. Ve 4. Maddeleri, Anayasa’ nın 13.18.,40.,42. Ve 48. Maddelerine, 5378 Sayılı Yasa’ nın 15. Maddesine aykırıdır:
Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezlerinden yararlanacak engellilere bir sınırlandırma getirilmiştir. Buna göre Özel Eğitim Değerlendirme Kurulu raporunda destek eğitim almaları uygun görülenler dışındaki engellilerin( Özel Eğitim ve Değerlendirme Kurulu Raporu olmayan engellilerin), Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumlarından yararlanması mümkün olmayacaktır. Engellinin Özel Eğitim ve Rehabilitasyon hizmetinden faydalanması için kurul raporunun zorunlu tutulması uygulaması ayrımcılık yasağına da aykırılık teşkil etmektedir.
Zira engelliler arasında ayrımcılık yapılamayacağı BM Engelli Hakları Sözleşmesinin Eğitim Başlıklı 24. Maddesi, 5. Ve 4. Maddesinde düzenlenmiştir. Yine Anayasamızın 42. Maddesi’ nde “ Kimse, eğitim ve Öğrenim hakkından yoksun bırakılmaz” demekte, 5378 Sayılı yasanın 15. Maddesi de “Hiçbir gerekçeyle özürlülerin eğitim alması engellenemez” demektedir.
Söz konusu düzenleme, yukarıda sayılan açık hükümlere rağmen ayrımcılık yasağına aykırı olduğu ve eğitim hakkını kısıtladığı için Anayasa’ya, 5378 Sayılı Yasa’ya, BM Engelli Hakları Sözleşmesi’ ne aykırılık teşkil etmektedir, bu sebeple iptali gerekmektedir.
Bazı durumlarda aileler çocukları için rapor almak istememekte, kurumdan kendi özel imkanları ile yararlanmak istemektedirler. İptali istenen bu madde ile, kendi imkanları ile hizmet almak isteyen ailelerin rehabilitasyon merkezleri ile sözleşme yapma serbestisine bir sınırlama getirilmiş olmaktadır. Hukuk düzeni bireylere istedikleri biçimde hukuki ilişkiler kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak hakkını tanımıştır. Bireylere tanınan bu hakka kısaca “iradeözerkliği” adı verilmektedir.
ANAYASANIN 48. MADDESİ DE “HERKES DİLEDİĞİ ALANDA ÇALIŞMA VE SÖZLEŞME HÜRRİYETLERİNE SAHİPTİR” DİYEREK akit serbestisini güvence altına almış ve Gerekçe’de kanunun bu hürriyetleri ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabileceği belirtilmiştir. Genel olarak kişiler, özel hukuk anlamında diğer kişilerle olan ilişkilerini, hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenler, diledikleri konuda diledikleri ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak Borçlar Kanunu’nda öngörülen (sözleşme serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) kavramı ile Anayasa tarafından teminat altına alınmıştır (Anayasa m.40). O halde sözleşme serbestliği prensibine göre kişiler; kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev’i şahsına münhasır sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek hukuka (yani buyurucu ve yasak koyan hukuk kurallarına) ve ahlak ve adaba aykırı olmamak şartıyla kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşmelerin fizyonomisini (tipini) değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkını haizdir. Ayrıca bu husus, Mülga Borçlar Kanunu’ nun 19. Maddesi’ne, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’ nun 26. Maddesine aykırılık teşkil etmekte olup, ticari asçıdan Özel Eğitim Ve rehabilitasyon hizmeti veren kurumların zarar etmesine de yol açacaktır.İdare yapılan bu düzenleme ile Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezlerinin aynı zamanda bir ticari işletme olduğu bilincini göz ardı etmektedir. BU HALDE KANUNDA HERHANGİ BİR SINIRLAMA YOK İKEN YAPILAN BU YÖNETMELİKLE KANUNA AYKIRI OLARAK, SÖZLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ HUKUKA AÇIKÇA AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR.
Söz konusu madde, Anayasanın 13. maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, çalışma hak ve sözleşme özgürlüğüne ilişkin sınırlamaların ancak kanun ile yapılması olanaklıdır.
Yine“ailelere özürlü bireylerin eğitimine aktif bir şekilde katılımını sağlamak için aile eğitimi ve danışmanlığı hizmeti de verilir” hükmü dayanak yasalar da yer alan bir düzenleme olmayıp, Yönetmelik ile getirilen herhangi bir yasal dayanağı olmayan bir düzenlemedir.
Aile Eğitimi bu yönetmelikle birlikte ortaya çıkan bir kavram olup, bu kavramın yasal dayanağı mevcut değildir. BU YÖNETMELİKLE BİRLİKTE İDARE TARAFINDAN ÖZEL EĞİTİM VE REHABİLİTASYON KURUMLARINA YENİ YÜKÜMLÜLÜKLER GETİRİLMEKLE ANCAK BU YENİ YÜKÜMLÜLÜĞE İLİŞKİN HERHANGİ BİR MALİ DÜZENLEME GETİRMEMEKTEDİR. Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumlarına bir yükümlülük getirilirken bunun karşılığının belirlenmemiş olması da Anayasa’ nın 18. Maddesinde yer alan ANGARYA YASAĞINA da aykırılık teşkil etmektedir. Angarya yasağı, çalışma veya sağlanan hizmetin karşılığının mutlak surette ödenmesini gerektirir.
Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerine uygulanan Bütçe Uygulama tebliğinde de bu yönde herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin iş bu kısmı ile yeni bir düzenleme yaratılmaya çalışılmıştır ki, bu düzenleme yetki, şekil, konu ve maksat hususlarında hukuka uyarlılık göstermediğinden iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 13,18,40,42,48. Maddelerine, 5378 Sayılı Yasa’ nın 15. Maddesine, BM Engelli Hakları Sözleşmesi’ ne aykırılık teşkil eden bu maddenin iptali gerekmektedir.
7. Yönetmeliğin 31. Maddesi ile eğitim hakkına, eşitlik ilkesini, fırsat eşitliğine ve temel hak ve hürriyetlere, sosyal devlet ilkesine açıkça aykırıdır.
Maddede sadece bir kurum değiştirilmesi halinde ödeme yapılabileceği şartı getirilerek, öncelikle Kişi hak ve özgürlüklerine ve sözleşme serbestine hiçe sayılmış, daha sonra da kurum değiştirmek zorunda olan bir aileye yükümlülükler yüklemiştir.
Bu düzenleme hayatın gerçeklikleri ile de bağdaşmamaktadır. Özürlü çocuklar, özel kişilikte ve özellikleri tabiî ki diğer çocuklardan farklı kişilerdir. Eğitim aldıkları süreçte örneğin alışkın oldukları ve kendilerine eğitim veren Fizyoterapistin veya eğitmenin kurum değiştirmesi durumunda ona alışkın olan ve ondan eğitim alan özürlü çocuğun da kurum değiştirmesi uygulamada çok sık görülen bir durumdur. Engelli ailesi de çocuklarının en iyi ve en rahat şekilde eğitim almasını istediklerinden dolayı da kurum değişikliklerine başvurabilmektedirler.
Getirilen bu düzenleme ile engelli bir defaya mahsus kurum değiştirebilecek sonra kurum değiştirmek istediği takdirde özel eğitim ve rehabilitasyon merkezinde değişiklik yapamayacaktır. BU DA ANAYASAMIZ İLE TEMİNAT ALTINA ALINAN EĞİTİM HAKKINA, EŞİTLİK İLKESİNİ, FIRSAT EŞİTLİĞİNE VE TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERE, SOSYAL DEVLET İLKESİNE AÇIKÇA AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTE OLUP, MADDENİN İPTALİ GEREKMEKTEDİR.
8. Yönetmeliğin 2. Maddesi, 5. Maddesinde 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu yer almasına rağmen, dayanak kısmında bunun yer almaması, gerek mevzuat hazırlama tekniğine gerekse kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
9. Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 3. Maddesi, esasen özel eğitim bilinci ve mantığına aykırılık teşkil etmektedir.
Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Kurumlarında verilen Eğitim ve Rehabilitasyon hizmeti, niteliği gereği, “seans” kavramıyla ifade edilmektedir. Dolayısıyla yönetmelikte “seans” kavramı yerine “ ders” kavramının geçmiş olması, hukuka aykırılık teşkil etmektedir. SEANS KAVRAMI YERİNE DERS KAVRAMININ KULLANILMASI DAHİ idarenin bu yönetmeliğinin hazırlanması aşamasında Özel eğitim bilinci ve mantığına aykırı olarak hareket edilmiş olduğunun en önemli göstergelerinden biridir.
Söz konusu maddenin f ve g bendinde destek eğitim programlarından yararlanması uygun görülen bireylere eğitim verilmesinden bahsedilmektedir. Bu yönetmelik, Özel Eğitim ve Rehabilitasyon hizmeti alan bireyleri de kapsamakta olup, söz konusu bireylere sadece eğitim değil, rehabilitasyon hizmeti de verilmektedir. Rehabilitasyon, kişinin doğuştan veya sonradan, herhangi bir nedenle oluşan kalıcı veya geçici yetersizliklerinin, kaybedilmiş bazen de limitlenmiş olan fonksiyonel kapasitesinin belirlenerek tedavi edilmesi, psikolojik sosyal ve mesleki açıdan da desteklenerek günlük yaşamda bağımsız duruma gelmesini sağlayan çok yönlü bir program olup, bedensel özürlülerde hastalığa ve hastaya özgü fizyoterapi ve rehabilitasyon programını gerektirir ve rehabilitasyon programının uygulanmasında fizik tedavi doktorunun sağlık kurulu raporunda tanıladığı duruma göre fizyoterepist program oluşturur, psikolog, sosyal hizmet uzmanı gibi meslekler de bu ekibin içinde yer alır. Bu durum dikkate alındığında rehabilitasyon hizmetlerini de düzenleyen bu yönetmelikte Rehabilitasyon kavramının kullanılmaması ve bu bilinçten uzak OLARAK YÖNETMELİKTE SADECE “EĞİTİM” İBARESİ GEÇMESİ, YÖNETMELİĞE DAYANAK TEŞKİL EDEN 5378 SAYILI KANUNUN ÖZÜNE DE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR.
Yine yönetmeliğin ğ bendinde “Diğer personel: Kurumda eğitim ve rehabilitasyon personeli dışındaki görevli personeli” olarak tanımlanmış yani sadece eğitim hizmeti verilmediği kabul edilmiş iken, yönetmeliğin bütününde eğitim ve rehabilitasyon ibaresi birlikte kullanılmayarak hem kanuna, hem de uygulamaya aykırılık oluşturulmuş ve yönetmeliğin bütününde de birlik oluşmamıştır.
10. Yönetmeliğin 5. Maddesinde, dayanak kısmında geçmeyen 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu belirtilmesine rağmen, 5378 Sayılı yasa ve BM Engelli Hakları Sözleşmesi; BM Çocuk Hakları Sözleşmesi ve engellilikle ilgili evrensel normlar doğrultusunda Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezlerinin amacı maddede zikredilmemiştir.
İdarenin en önemli görevi, özürlülüğün önlenmesi, özürlülerin sağlık, eğitim, rehabilitasyon, istihdam, bakım ve sosyal güvenliğine ilişkin sorunlarının çözümü ile her bakımdan gelişmelerini ve önlerindeki engelleri kaldırmayı sağlayacak tedbirleri alarak topluma katılımlarını sağlamak ve bu hizmetlerin koordinasyonu için gerekli düzenlemeleri yapmaktır. Bu durumda engelliği ilişkin mücadele de temel birim olan Özel Eğitim ve Rehabilitasyon merkezlerinin çalışma sistemlerini düzenleyen bu yönetmelikte, rehabilitasyon merkezlerinin verdikleri rehabilitasyon hizmetleri ve engellilerinin ihtiyaçları göz ardı edilerek, SADECE 1739 SAYILI MİLLİ EĞİTİM TEMEL KANUNU’UN DİKKATE ALINARAK AMACIN BELİRLENMİŞ OLMASI, GEREK SOSYAL DEVLET İLKESİ İLE GEREKSE HAK VE ÖZGÜRLÜKLERE VE İNSAN HAKLARINA TAMAMEN AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR.
11. Yönetmeliğin 7. Maddesinde iptalini istediğimiz kısmında, yapmış olduğumuz itirazların doğrulunu kanıtlar nitelikte değişiklik yapılmıştır. İptalini istediğimiz metinde sosyal hizmet uzmanı ve sosyal çalışmacının, rehber öğretmen veya psikolog yanında zorunlu olarak bulunması istenmiş iken, 04.12.2012 tarihinde yapılan değişiklik ile isteğe bağlı olarak sosyal hizmet uzmanı ve sosyal çalışmacının görevlendirileceği belirtilmiştir. Bu durum bile hazırlanan yönetmeliğin, özensiz ve sahanın ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak ve kendi içinde dahi çelişkili olduğunu ortaya koymuştur. Bu koşullar dahi yürütmeyi durdurma ve akabinde iptal talebini haklı kılmaktadır.
NETİCE :YUKARIDA ARZ VE İZAH OLUNAN NEDENLERLE, Danıştay 8. Dairesi’nce verilen 14.05.2013 tarih, 2012/6447 sayılı yürütmenin durdurulması talebinin reddi kararının kaldırılarak dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygılarımızla arz ve talep ederiz.
Davacı Vekili
Av. Duygu Demir
